Ante las diferentes quejas recibidas de los asociados frente al contrato realizado por la ESE Metrosalud con un tercero, para verificar la inversión realizada por los servidores en el retiro parcial de las cesantías y el maltrato recibido de parte del Tesorero de la Entidad FERNEY DARIO FERNANDEZ, queremos informar que sin ser una prioridad en este momento para la ESE, se viene haciendo seguimiento, mediante un contrato con una empresa POLYGONO ARQUITECTURA S.A.S a este proceso, con visitas reales a las viviendas, incluso a servidores que se encuentran pensionados años atrás, situación que nunca antes se había dado en la Entidad. Preocupa más el incumplimiento que la ESE ha tenido en la entrega oportuna de los dineros, sumado al maltrato a que son sometidos los servidores de parte del tesorero, con los recursos que son de propiedad de los Servidores Públicos, porque son fruto de su trabajo.
Nuestra consulta frente al tema arroja lo siguiente:
Verificación y vigilancia de inversión de cesantías
¿hasta dónde llega la función del empleador?
La ley establece que el empleador debe verificar el destino que hace el trabajador de las cesantías que se le pagan parcialmente, so pena de sanciones. ¿Pero dicha verificación puede llegar al punto de tener que ir y ver si realmente se remodeló, se compró o se pagó la hipoteca, será dicha sanción letra muerta?
Pago parcial de cesantías
Cuando no se ha llegado a la fecha de consignación de cesantías, el trabajador le puede solicitar a su empleador que le haga un pago parcial de cesantías, petición que sólo puede ser para estudio o vivienda, o sea, para comprar, remodelar o levantar algún gravamen que recaiga sobre el mismo.
Verificación de la destinación de las cesantías pagadas al trabajador
La norma establece que una vez el trabajador solicita el pago parcial de cesantías ante su empleador para estudio o vivienda o solicita a través de su empleador el retiro las que tiene consignadas en el Fondo de Cesantías, la norma le impone al empleador la obligación de verificar y vigilar su destino, para ello, una vez el trabajador presente los respectivas pruebas de la compra, remodelación o de levantar un gravamen (Promesa de compra-venta, contrato de obra civil, cotización de materiales de construcción, recibos de la deuda hipotecaria o prueba de un embargo sobre el inmueble), el empleador debe hacer el pago.
Pero el Decreto 2076 de 1967 en su artículo 3, exige que el empleador debe verificar y vigilar la correcta destinación de las cesantías que fueron pagadas parcialmente o que fueron retiradas del fondo para vivienda. “… y la personal afirmación del propio empleador de haber verificado y estar dispuesto a vigilar que el trabajador va a utilizar su cesantía o el préstamo en las inversiones u operaciones a que se refieren los ordinales…”
¿Pero hasta dónde debe llegar dicha verificación y vigilancia?
Si bien el trabajador debe presentarle al empleador las pruebas sobre la utilización de las cesantías para vivienda (Promesa de compra-venta, contrato de obra civil, cotización de materiales de construcción, recibos de la deuda hipotecaria o prueba de un embargo sobre el inmueble) el empleador no puede ser obligado a verificar la autenticidad de los mismos, por ejemplo, si la promesa de compra-venta está firmada por el promitente comprador y promitente vendedor ante Notario, eso es más que suficiente para considerarlo válido; o una cotización de materiales expedida por un almacén de materiales se presume auténtica; los recibos de una deuda hipotecaria expedida por un banco, se presumen auténticos.
De tal manera que al empleador no se le puede exigir verificar la autenticidad de los documentos que presenta el trabajador, pues se presume la buena fe del trabajador.
Ahora, la norma nos habla de vigilar, ésta exigencia es igual de desproporcionada e ilógica, por lo que se constituye en letra muerta, pues jamás se le puede al empleador exigir que debe vigilar al trabajador para ver si éste finalmente compró o no la casa, si remodeló o no el baño, si pago o no pagó la deuda hipotecaria, pues en últimas, no pasa absolutamente nada, si el trabajador destinó en otras cosas el dinero de las cesantías, pues al fin y al cabo, es su ahorro y el empleador cumplió con verificar nada más, que le hayan presentado los documentos relacionados con vivienda (compra, remodelación o de levantar un gravamen -Promesa de compra-venta, contrato de obra civil, cotización de materiales de construcción, recibos de la deuda hipotecaria o prueba de un embargo sobre el inmueble-), ¡de lo contrario imaginemos la locura que sería para el empleador, destinando un día para ir hasta la casa del trabajador para que le muestre el baño remodelado y las bolsas con escombro para ver que en verdad remodeló!.
Como vemos, al empleador no se le puede sancionar por no ir hasta la casa del trabajador a ver si remodeló el baño o el lavadero, sólo se le podría sancionar cómo establece el artículo 254 del Código Laboral, si hace pagos parciales o autoriza que retire cesantías del Fondo, sin haber tenido en sus manos los documentos que le permitan concluir que serán invertidos en vivienda, nada más, de igual manera, tampoco se puede sancionar al trabajador que le dio una destinación distinta a sus cesantías, pues cómo ya se anotó, es su ahorro.
Finalmente recordemos los tres momentos en que el empleador hace el pago de cesantías al trabajador:
- Cuando se llega a 31 de diciembre y el trabajador sigue laborando, se debe consignar a más tardar el 14 de febrero en un Fondo de Cesantías, lo que se haya causado en el tiempo laborado en el año anterior, sin importar los meses o días que se alcanzaron a laborar.
- Cuando el contrato de trabajo termina y las cesantías no se alcanzaron a consignar a un Fondo de Cesantías o los saldos que se estén adeudando, las cuales se le pagarían directamente al trabajador.
- Cuando el trabajador solicita un pago parcial de cesantías (aún no se han consignado al Fondo) y son exclusivamente para educación o vivienda, o sea: comprar, remodelar o levantar algún gravamen que recaiga sobre su inmueble o el de su cónyuge o compañero permanente, o para estudio del empleado, su cónyuge o hijos.
Recuerde que el pago parcial de cesantías para educación o vivienda o el retiro de las mismas para vivienda, ya no requieren ningún tipo de autorización del Inspector de Trabajo, (Concepto 69890 14/03/2011) éste requisito desapareció con la modificación que se hiciera al numeral 3 del artículo 256 del Código Laboral, según la Ley 1429 de 2010 artículo 21, por lo que los documentos de prueba serán presentados ante el empleador y será este el que los verifique.
Para realizar denuncias te invitamos a comunicarte con la organización sindical de ASMETROSALUD, te estaremos asesorando.
Gloria Patricia Cadavid Molina
Presidente Asmetrosalud